Non si può escludere a priori, ma va valutato caso per caso, il ricongiungimento del minore con l’affidatario in “kafalah” negoziale

IL CASO. Il Tribunale di Genova annullava il diniego del visto dell’ambasciata italiana a Islamabad richiesto da un uomo, già titolare di permesso per asilo politico, per il ricongiungimento con il proprio fratello minore affidatogli tramite procura notarile della madre.
La Corte d’appello, adita dal Ministero dell’Interno e da quello degli esteri, respingeva il gravame avverso l’ordinanza di prime cure confermando la decisione di primo grado sulla base di due considerazioni: a) perche l’art. 28 del t.u. imm. elenca i minori che possono equipararsi ai figli e b) perché nel caso concreto il fratello minore del richiedente era stato a lui affidato dalla madre in base a dichiarazione giurata vidimata da un notaio del luogo. 
Nell’interesse di entrambi i ministeri l’avvocatura generale dello Stato proponeva ricorso per cassazione per un unico motivo: violazione o falsa applicazione degli artt. 9 della l.n.184 del 1983 e 29 del t.u. imm. perché la norma da ultimo citata, nell’indicare i familiari di cui è ammesso il ricongiungimento, non farebbe alcun riferimento ai fratelli, che sono in base all’ordinamento italiano parenti di secondo grado e non potrebbe essere interpretata estensivamente.  
LA DECISIONE. La Corte di cassazione, con la sentenza n.25310/2020, ha deciso sul ricorso così proposto, ritenendolo fondato ma precisando il senso e i limiti di tale accoglimento con una lunga motivazione che qui si cercherà di riassumere.
Il Supremo collegio, dopo aver richiamato il testo dell’art. 29 del t.u.imm. che al suo primo comma chiarisce per quali familiari lo straniero possa richiedere il ricongiungimento familiare, e al secondo comma precisa che “i minori adottati o affidati o sottoposti a tutela sono equiparati ai figli”, sottolinea  che il punto da chiarire è quale sia il significato da dare all’espressione “affidati”; soggiunge poi che secondo un orientamento agli affidati in kafalah (istituto di diritto islamico che tende a garantire protezione e assistenza ai minori che siano in condizione di abbandono stante il divieto coranico dell’adozione)  non si potrebbe estendere l’applicazione delle norme più favorevoli poiché l’estensione sarebbe prevista solo per le norme che disciplinano le modalità del ricongiungimento e non i soggetti che ne possano trarre beneficio.
La Corte richiamate le convenzioni internazionali e l’orientamento delle sezioni unite della medesima Corte nonché gli artt. 2 e 30 della  Costituzione, in forza dei quali in sostanza “in tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni provate, l’interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente”, afferma che tale principio deve trovare applicazione anche in materia di disciplina interna dell’immigrazione vieepiù per il richiamo esplicito fatto a tale principio dall’art. 28 terzo comma del t.u.imm. .
Gli ermellini passano poi ad esaminare il corredo argomentativo della sentenza delle sezioni unite laddove ribadisce che

la “definizione dei familiari stranieri per i quali il cittadino italiano residente in Italia può chiedere il ricongiungimento non consente l’applicazione analogica a casi non previsti ma consente, in mancanza di regole di ermeneutica di diverso segno, l’interpretazione estensiva, specialmente quando sia l’unica costituzionalmente orientata e conforme ai principi affermati nelle norme sovranazionali, pattizie o provenienti da fonti dell’Unione Europea”  cosicchè si riconosce che l’istituto della Kafala di diritto islamico (quando questa non abbia natura esclusivamente negoziale) essendo simile all’affidamento previsto in Italia, possa fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare e dare titolo allo steso ai sensi del richiamato art. 29.

Richiamato quindi il chiaro e risalente orientamento delle Sezioni Unite il collegio, dopo aver dichiarato di voler dare continuità allo stesso, censurando a chiare lettere gli errori di diritto in cui è incorsa la Corte genovese, scende ad esaminare la questione relativa al limite dell’interpretazione estensiva chiedendosi se tale interpretazione debba limitarsi ai casi di Kafalah tradizionale oppure possa, come nel caso in esame (che si basa su un affidamento diretto e privatistico della madre del minore al fratello) determinarsi anche con altri istituti con il fine di dare tutela a situazioni nelle quali l’interesse del minore al ricongiungimento sia stato tradotto in atti di affidamento puro e semplice a uno dei familiari maggiorenni.
Ed ancora la Corte trova altri motivi di censura dei  giudici dell’impugnazione per aver completamente trascurato questo aspetto anche perché

la kafalah convenzionale è stata ritenuta rilevante dalla successiva giurisprudenza della Corte che ha più volte chiarito che trattasi di un istituto di protezione familiare inteso a far ottenere al minore maggiori opportunità di crescita e migliori condizioni di vita salvaguardando il rapporto con i genitori, prescindendo dallo stato di abbandono e che tale intento si si realizza mediante un negozio stipulato tra la famiglia di origine e quella di accoglienza con grande similitudine all’istituto dell’affidamento previsto dall’ordinamento italiano.

In conclusione la Cassazione ritiene gravemente deficitaria  la sentenza impugnata in quanto:
    a. Non ha svolto l’accertamento sulla natura e sulle finalità dell’istituto scelto dalle parti e della corrispondenza di esso alle norme di diritto interno dello Stato di provenienza;
    b. Non ha qualificato sul piano giuridico l’affidamento “con forma notarile” attuato dalla madre nel caso di specie;
    c. Non ha verificato in concreto quale fosse l’effettiva ragione pratica di esso al fine di escludere che potesse eludere le norme del Paese ospitante;
    d. Né ha valutato se in base alle norme di diritto interno dello Stato di provenienza il ricorso ad uno strumento del genere fosse ammissibile e se fosse coerente con i superiori interessi del minore tenuto conto della concreta situazione personale e familiare.
In accoglimento quindi del ricorso la Corte ha cassato l'impugnata sentenza rinviando alla Corte d’appello di Genova che in diversa composizione, dovrà rinnovarne l’esame uniformandosi ai principi sopra esposti.

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