Il consenso alla PMA può essere revocato fino al momento della fecondazione dell’embrione

Tizia ha presentato un ricorso ex art. 700 cpc al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, chiedendo che venisse ordinato all’ospedale X di procedere allo scongelamento e all’impianto degli embrioni crioconservati che erano stati prodotti con una procedura di PMA. L’esigenza di ottenere un provvedimento giurisdizionale era nata dall’opposizione che Caio, coniuge separato di Tizia, aveva manifestato in relazione all’impianto.

Il procedimento si è articolato in due fasi in quanto, dopo che Tizia aveva ottenuto un provvedimento a lei favorevole, Caio aveva impugnato la decisione, presentando un reclamo, ex art. 669-terdecies cpc, avanti il Collegio.

Nel suo ricorso d’urgenza, Tizia aveva dedotto di aver contratto matrimonio con Caio, dopo anni di fidanzamento, ma che allo stesso era stata diagnosticata, nel 2017, una azospermia. Nel 2018 vi erano state delle incomprensioni nella coppia che avevano indotto Caio a presentare ricorso per ottenere la separazione giudiziale.

Superate le difficoltà, la coppia si era riconciliata e avevano intrapreso un percorso di procreazione medicalmente assistita presso una struttura sanitaria in Roma.

I coniugi avevano ricevuto dai sanitari l’informativa prevista dalla legge e avevano prestato il consenso.

A questo punto è opportuno precisare quali siano gli obblighi informativi cui è tenuta la struttura sanitaria che svolge la procedura. Essi sono indicati nella legge n. 40 del 2004, che disciplina le procedure di procreazione medicalmente assistita. L’art. 6, rubricato “consenso informato” dispone che il medico deve informare la coppia “sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro”.

Iniziato il ciclo terapeutico e provveduto al prelievo dei gameti da ambo i genitori, si era poi proceduto alla fecondazione in vitro. Tuttavia, a causa di una grave emorragia interna di Tizia, che secondo la diagnosi poteva essere stata causata dall’iperstimolazione ovarica, si era reso necessario il suo ricovero. Non potendo procedere immediatamente all’impianto la struttura ospedaliera, in ottemperanza alla normativa, aveva crioconservato 4 embrioni sani sugli 11 ottenuti.

Ad aprile 2019, gli embrioni erano poi stati trasferiti, su richiesta della coppia, in una struttura sanitaria di Caserta, al fine di procedere con l’impianto non appena le condizioni di salute di Tizia lo avrebbero consentito.

Successivamente, nel settembre 2019, era stata depositata una nuova domanda di separazione, ma Tizia aveva anche diffidato il centro sanitario casertano a procedere comunque allo scongelamento degli embrioni e al loro impianto, pur in assenza del marito.

L’opposizione del marito e le resistenze della struttura sanitaria avevano indotto Tizia a depositare il suddetto ricorso, rilevando la sussistenza del fumus boni iuri, non potendo il marito ex art. 6 comma 3 l. n. 40/2004 revocare il consenso successivamente alla fecondazione e non potendo rilevare la cessazione del rapporto di coniugio per la tutela del legittimo affidamento generato dal consenso e per la tutela dell’aspettativa di vita dell’embrione già formato. Il periculum in mora veniva ravvisato dalla ricorrente nel fatto che l’età relativamente avanzata, 43 anni, rendeva sempre più incerta la buona riuscita della procedura e della gravidanza nel suo complesso.

Caio si era costituito negando la sussistenza dei requisiti di ammissibilità del ricorso d’urgenza, invocando la mancanza dei presupposti di accesso alla procedura, non sussistendo più una coppia. Il resistente esplicitava anche la sua revoca del consenso, sollevando dubbi di costituzionalità dell’art. 6 comma 3 nella parte in cui non consente di revocare il consenso posteriormente alla fecondazione dell’ovulo. Caio sosteneva la necessità che il consenso di entrambe le parti dovesse sussistere in ogni fase della procedura di PMA.

La norma, sulla cui conformità a Costituzione venivano sollevati dubbi da Caio, indica le modalità di manifestazione del consenso, ma soprattutto dispone che “tra la manifestazione della volontà e l'applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni. La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell'ovulo”.

 

La prima decisione

Il Tribunale ha accolto il ricorso di Tizia.

Preliminarmente ha rilevato come l’art. 700 c.p.c. rappresenti “un mezzo di tutela giurisdizionale pienamente satisfattiva”.

Ritenendo incontestato che tutta la procedura era stata svolta conformemente alla normativa, che entrambi i genitori avevano prestato il consenso alla fecondazione e che questa era effettivamente avvenuta, il Tribunale ha esaminato la normativa contenuta nella citata legge. In particolare ha rilevato come il combinato disposto degli articoli 6, co. 3, 8 e 9 della l. n. 40/2004 configuri un sistema di attribuzione del rapporto di filiazione alternativo rispetto a quello delineato dal Titolo VII del codice civile. Opinione sostenuta anche dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 13000/2019.

Abbiamo già avuto modo di vedere come l’art. 6 consideri irrevocabile il consenso alla procreazione medicalmente assistita una volta che sia intervenuta la fecondazione dell’ovulo. L’articolo 8 dispone, invece, che il figlio nato in seguito a procedura di PMA abbia lo status di figlio della coppia (la norma essendo precedente alla riforma del 2012 utilizza ancora la terminologia, ormai superata, di figlio legittimo/riconosciuto della coppia che ha fatto ricorso alla procedura). L’art. 9, poi, vieta l’esercizio dell’azione di disconoscimento di paternità e la possibilità per la madre di ricorrere al cd. parto anonimo.

In sostanza, la normativa, secondo l’esame del Tribunale, comporta “un autonoma e irreversibile determinazione della maternità, della paternità e dello status del nascituro- fin dal momento della fecondazione dell’ovulo” (ma sarebbe forse opportuno precisare che questa attribuzione di status è subordinata all’evento della nascita, dunque non è l’embrione ad essere figlio della coppia, ma se da tale embrione dovesse venire al mondo un bambino ad esso sarà inevitabilmente attribuito lo status in questione). Tutti gli eventi intercorsi successivamente alla fecondazione, e dunque dopo la cristallizzazione del consenso, saranno “ininfluenti”.

Vietare la revoca del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo non è ritenuto contrario a Costituzione, e ciò è stato stabilito dalla Consulta stessa nella sentenza n. 162/2014, che ha introdotto la possibilità di ricorrere alla fecondazione eterologa, laddove ha fatto riferimento esplicito alla norma criticata da Caio, l’art. 6 co. 3, affermando che dovesse applicarsi anche alla fecondazione eterologa ed attestandone, dunque, la conformità a costituzione.

La legge n. 40/2004 pone al centro l’esigenza di tutelare la dignità dell’embrione, cui va riconosciuto un grado di soggettività superiore a quello di “mero materiale biologico”.

In questo senso viene citata dal giudice del Tribunale casertano Cass. Civ. n. 30294/2017 che, nello specifico, ha ribadito come “in tema di procreazione assistita, consentire la revoca del consenso, anche in un momento successivo alla fecondazione dell'ovulo, non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni, più volte affermata dalla Consulta”.

Il riferimento, esplicitato nella sentenza della Cassazione e richiamato nell’ordinanza del Tribunale, è alle sentenze n. 151/2009 e 229/2015 che hanno affermato la legittimità costituzionale dell’art. 14 della l. n. 40/2004 (nella parte in cui fissava limiti sul numero di embrioni che potevano essere creati, sulle possibilità di crioconservazione e non esplicitava come l’impianto dovesse farsi senza pregiudizio per la salute per la donna).

Tale tutela, che la legge riconosce all’embrione, è suscettibile di affievolimento “solo in caso di conflitto con altri interessi di pari rilievo costituzionale” come il diritto alla salute della donna “che, in termini di bilanciamento risultino, in date situazioni, prevalenti” (o sempre prevalenti, nel caso del diritto alla salute della donna).

Il “diritto” dell’embrione a nascere deve prevalere rispetto al diritto del genitore alla libera determinazione della genitorialità, posto che questi ha comunque espresso un consenso informato e ben può revocarlo fino al momento della fecondazione degli ovuli.

Per quanto attiene alla conservazione nel tempo dei requisiti per accedere alla procedura, indicati dall’art. 5 della l. n. 40/2004, laddove dispone che possono accedere alla PMA “coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi”, il Tribunale di SMCV rileva che la norma non dispone circa la permanenza dei suddetti requisiti nel tempo. Rileva pure che la determinazione del momento in cui deve sussistere il requisito “della coppia” è rimesso all’interprete e il giudice indica come la disposizione in esame debba essere “letta in stretto collegamento con l’art. 6 co. 3 in materia di consenso e della disposta irrevocabilità dello stesso”.

Da ciò discenderebbe che la presenza della “coppia” debba sussistere almeno fino alla prestazione del consenso e che il venir meno dell’unione fra i futuri genitori non rilevi più una volta che questo sia divenuto irrevocabile.

Peraltro, citando la giurisprudenza di legittimità, la quale consente l’impianto dell’embrione anche qualora fosse intervenuta la morte del padre, viene affermato come “l’affermazione che nascere e crescere con un solo genitore integri una condizione esistenziale negativa non sembra potersi enfatizzare al punto tale da preferire la non vita”. Dunque, se il requisito della sussistenza di una coppia si ricollega principalmente al diritto del minore alla bigenitorialità, tale diritto non potrà dirsi intaccato dalla separazione dei genitori in fieri dato che due genitori, pur se non uniti fra loro, il nascituro avrà comunque.

Il giudice di prime cure ha statuito a favore della signora Tizia, disponendo “di procedere all’inserimento in utero degli embrioni crioconservati e in custodia sulla persona della ricorrente” e Caio ha presentato reclamo aggiungendo motivi di doglianza e precisandone meglio alcuni.

 

La decisione sul reclamo

In particolare, ha lamentato la mancata partecipazione del Pubblico ministero, richiesta, secondo la sua prospettazione, perché il provvedimento inciderebbe sullo status del nascituro.

Altre doglianze riguardavano poi la mancata prestazione del consenso nei confronti della struttura sanitaria casertana, ove gli embrioni sono stati trasferiti. Ed una critica dell’opinione del giudice di prime cure che aveva escluso la sussistenza di una questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, co. 3, l. n. 40/2004.

Innanzitutto il collegio ha ribadito la piena utilizzabilità dello strumento processuale previsto dall’art. 700 cpc e non ha ravvisato la sussistenza della nullità del procedimento per la mancata partecipazione del PM al procedimento. Non si controverte, secondo il giudice del reclamo, in materia di stato delle persone, in quanto gli embrioni non sono “persone giuridiche”, anche se l’espressione è forse imprecisa, “e non hanno capacità giuridica ma sono destinatari delle sole garanzie previste dalla legge”.

Il collegio ribadisce la prevalenza, fissata dalla legge, dell’interesse alla vita dell’embrione su altri diritti, anche se di rango costituzionale, ribadendo che la Consulta sul punto si è già espressa e che tale posizione può essere pregiudicata solo in relazione al diritto alla salute della donna.

Il reclamante ha lamentato pure che il consenso informato dovrebbe sussistere in ogni fase della procedura e dunque dovrebbe essere ribadito anche prima dell’impianto. Tale considerazione non è stata però condivisa dal Tribunale il quale ha affermato che le norme del comma 1 (che dispone il consenso informato della coppia) e del comma 3 dell’art. 6 (irrevocabilità del consenso post fecondazione) vanno interpretate tenendo conto “della ratio legis volta alla tutela non solo degli interessi privatistici dei soggetti coinvolti ma anche pubblicistici di ordine etico e sanitario”.

Pertanto, il consenso iniziale non andrà integrato né in ipotesi di intervenuta separazione della coppia (fermo il già affermato prevalente interesse a nascere rispetto a quello di nascere e crescere in una “famiglia unita”), né in caso di trasferimento ad altra struttura degli embrioni o dei gameti.

Il consenso dovrà essere rinnovato “solo in caso di rilevate problematiche o anomalie del processo”.

Pertanto, a nulla rileva che si sia dovuto procedere alla crioconservazione degli embrioni, evento peraltro non così raro, né al loro successivo trasferimento, non richiedendosi in queste ipotesi un rinnovo del consenso prestato.

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